执行异议之诉的性质

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执行异议之诉的性质

关于执行异议之诉的理论,最为重要的是执行异议之诉的性质。确定执行异议之诉的不同性质会导致其诉讼标的及判决之既判力的范围不同。执行异议之诉的性质,各国学者的争议颇大,按照日本学者的分类方法,主要有以下几种学说:

1.形成之诉说。德日两国的学说及判例均以此为通说。国家强制执行机关的执行行为是基于公权力上的公法行为,即使误将案外人的财产作强制执行,其执行也不当然自始无效或不合法。如欲使其无效而被撤销,必须有宣告其强制执行为不合法的法院判决。案外人在财产权利受执行机关不当执行时,即在诉讼法上取得对抗强制执行的异议权。此种异议权为诉讼上独立的形成权,案外人有权要求法院对此进行审理并做出判决,目的在于排除强制执行的执行力。法院若判案外人胜诉,则其判决为形成判决。所以执行异议之诉的诉讼标的为诉讼法上的异议权而非实体法上可阻碍执行的民事权利。其异议理由的实体法上权利的存否问题,只能成为判决的事实理由而不受判决既判力的拘束。

2.确认之诉说。确认之诉说又分为两说,第一说认为执行异议之诉为第三人请求法院确认其异议原因的实体法权利存在的诉讼。此说主要持有者为日本学者兼子一。第二说认为执行异议之诉系第三人请求法院确认强制执行为不合法的诉讼。此说为日本学者小野木常主张。其中第一说得到了若干学者的赞同,成为有力之学说,兼子一认为,法院的判决既然宣示执行标的物不属债务人所有,或宣示第三人的其他权利存在,这时执行机关自应受判决的反射效力而不得为强制执行。

3.给付之诉说。主张此说的学者,有认为执行异议之诉是请求法院命令执行机关停止或撤消强制执行的给付之诉;有认为是请求法院命令权利人返还因不当执行而获得的财产或请求法院命令债权人不得为强制执行的不作为给付之诉。换言之,即认为执行异议之诉是原告对权利人的不作为的给付请求权主张。案外人通过此诉讼,一方面请求法院确认其对执行标的物有所有权或其他权利存在,另一方面请求法院判令执行权利人不得对其为强制执行。

4.救济之诉说。此说由日本学者三月章主张,其论点为:执行异议之诉的本质无法从传统的诉讼类型中确认,此种诉讼同时存在确定实体权及排除执行力两种机能,所以应引进新的诉讼类型才能说明其本质。三月章认为采取救济之诉说的理由是,救济之诉的观念与行政诉讼上的抗告诉讼的观念相同,抗告诉讼以推翻既存的行政行为的裁定为目的,其诉讼结果有形成效果。同样,执行异议之诉也以排除外表上合法的强制执行的执行力为目的,其判决也具形成效果。


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