一般而言,国家公权力行使的传统方式是一种上下服从、管理强制的方式,但随着市场经济的推进和自由、民主、平等等法治一般价值的认可,国家公权力的行使也正在向平等协商、自由选择的私权行使方式方向转变。并且,从法律实践来看,通过采用私法的行使方式来实现公共权力的职能已经成为一种普遍现象,包括政府在管理社会、组织货物生产和提供公共服务方面的私有化。这种私有化可以称为政府公务管理方式方面的私有化或者说是功能的私有化(杨寅,2004)。如在行政规制的方法方面的“协商立法”(negotiatedrule-making);在行政权的具体行使方面,国家机关也尽量寻求与私人组织的合作,如工业标准由相关私人企业来制定,政府在建设、服务项目方面委托私人来建设、运营管理(政府采购、交通、长途电话、急救和红绿灯的维护等),在环境保护方面的合作,在科研和文化方面进行合作(由基金会、私人企业联合设置教授职位)以及在公共安全领域的合作。在司法领域,特别是在刑事司法领域,传统的强调国家权威的集中、维护国家的抽象利益的观念正在逐步向关注被害人权利的保护方面转变,如在19世纪中期出现的辩诉交易制度,体现的就是平等协商、等价有偿的私法精神,而体现契约精神和“恢复性司法”理念的刑事和解也出现在各国的刑事诉讼体系中,它强调犯罪人通过道歉、赔偿、社区服务、生活帮助等使被害人因犯罪所造成的物质、精神损失得到补偿,使被害人因受犯罪影响的生活恢复常态(王瑞君,2006)。
在国家所有权的行使方式上,形成的是一个包括公法方式与私法方式的权力行使结构。如在公众用国有财产的使用上,主要有三种方式:自由使用、许可使用和特许使用。在资源性财产的权利行使上,有无偿使用和有偿使用等方式,如我国国有土地使用权划拨和出让。根据我国《城市房地产管理法》等相关法律规定,土地使用权出让,可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。
因此,明确了国有股权的公权本质并不意味着国家股权的行使方式必然要采用唯一的上下服从、管理强制的方式,相反,国有股权应当首先采取是民事行使方式。从表现形式上看,国有股权只是众多股权中的一种,因而其外在运行必须遵循一般股权行使的一般规则。具体表现在:在存在多个股东情况下,国有股权应当遵循股权行使的一般原则,即股东平等原则、民主原则、程序原则,通过公司法人的权力机关形成统一意志;国有股权应当包括一般股权的所有权的享有,如股东诉权、经营者选任权、监督权、利润分配请求权等;国有股权应当包括一般股权的所有职责、责任的承担,如出资责任、违约责任、权利不得滥用等。
国有股权与国家所有权的一般行使方式存在一定的区别,即一般国家所有权的行使客体是具体的物质性财产,在其直接面对的关系主体方面可以是私权主体,也可以是公权主体,因而其具体的行使方式既可以是公法方式,如强制征收、征用、行政预算等,也可以是私法方式,如招标、拍卖、合同转让、无偿使用等,而国有股权的行使客体则是公司法人本身,其直接面对的关系主体则是公司法人机构及管理层,因而其具体的行使方式只能是私法方式。当然,这一区别并不能抹煞国有股权的公权本质,因为包括国有股权在内的股权是一种比较特殊的民事权利,这种特殊性的一个重要方面在于股权是公司法人结构中的指挥性权利,股东是公司法人权力机关的唯一基础,公司法人必须服从股东组织的股权意志并通过管理层予以实施,而权利平等、等价有偿、自愿协商等一般性民事原则在股东组织的股权与管理层的经营者之间并不适用。从这一点来看,与其说股权及国有股权是一种对物的“权利”,还不如说它是一种对人、对公司的“权力”。因此,可以说,正是由于股权的这一特点,才使得作为国家公权力的国家所有权通过公司法人结构最终以私权的方式表现出来。国有股权的“权力”性质只能是相对于公司法人及其管理层而言的,而就存在国有股权的公司法人与其他市场主体而言,这种“权力”是不存在的。因为公司法人是一个独立的市场主体,它必须遵循一般的市场规则和秩序,与其他市场主体进行平等互利、等价有偿的市场交易。存在国有股权的公司法人只能同其他市场主体一样享有一般性的民事权利,承担一般性的民事义务。
